Indicateurs, indices et classements : les chiffres changent la donne de l’analyse juridique

David Restrepo Amariles, Professeur de Droit - 7 décembre 2015
Indicators, indexes and rankings: when numbers challenge legal analysis by David Restrepo-Amariles ©Fotolia

Le domaine juridique a connu une progression rapide de l’utilisation d’indicateurs chiffrés, offrant une multitude de mesures quantitatives. Comment expliquer l’émergence de ces étalons de mesure juridiques ? Quelles sont leurs implications en termes de gouvernance, notamment concernant les politiques publiques ?

David Restrepo-Amariles ©HECParis

David Restrepo Amariles est professeur de fiscalité et droit à HEC Paris depuis 2014 et avocat au barreau colombien. Il est titulaire d’un doctorat en droit de l’Université libre (...)

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"Pour l'étude rationnelle du droit, l'homme de lettre est peut-être l'homme du présent, mais l'homme du futur est le statisticien et l'économiste", écrivait Oliver Wendell Holmes, juge de la Cour suprême des États-Unis, en 1897 dans son essai fondateur The Path of the Law . L’histoire lui a donné raison. Le droit, autrefois chasse gardée d’une pensée purement linguistique, argumentative, historique et qualitative exposée dans un corpus d’ouvrages (les règles de droits immuables), s’appuie de plus en plus sur des techniques mathématiques et statistiques pour décrire les théories et phénomènes juridiques. C’est ce qui explique que le nombre d’étalons de mesure juridiques - indicateurs, classements et indices – connaît une progression rapide. Selon une étude récente, sur l’année 2000, six groupes d’indicateurs transnationaux seulement contenaient des informations sur les systèmes juridiques étatiques ; aujourd’hui, on en dénombre plus de vingt. Dans un article qu’il vient de publier sur les indicateurs juridiques, David Restrepo-Amariles décrypte les raisons de leur développement, leur utilité en tant qu’outils de gouvernance et leurs effets sur le comportement des individus et des institutions à travers le monde. 

La progression des étalons de mesure

David Restrepo Amariles attribue la montée en puissance de ces indicateurs à un changement de perspective de la part d’organisations internationales comme la Banque mondiale et les Nations Unies qui, dans les années 1990, se sont tournées vers une "politique de la performance". "Il y avait cette idée que pour faire avancer les choses en termes de développement, il fallait que tout soit mesuré", explique-t-il, précisant que les ONG et entreprises du secteur privé ont alors elles aussi commencé à recueillir des données ("des faits bruts") et à les organiser sous forme d’indicateurs et d’indices. Le droit, composante importante du développement, est alors lui aussi devenu un domaine dans lequel tout devait être quantifié. L’exemple le plus connu est le projet "Doing Business" de la Banque mondiale, qui mesure le niveau de réglementation des affaires dans 189 économies. Ce classement couvre non seulement la réglementation (qualité de l’exécution des contrats, la législation régissant la création d’entreprises, etc.), mais dresse aussi un tableau du « droit dans la pratique ». Selon, David Restrepo Amariles ce type de classement permet de mettre en miroir ce qui se passe effectivement sur le terrain et la législation. "Prenons un exemple : si la France, la Belgique et l’Italie ont un droit du travail globalement comparable, l’influence des syndicats est très différente d’un pays à l’autre, comme l’illustre l’incident récent qui a opposé les cadres dirigeants et les responsables syndicaux d’Air France". 

Guillemet

ONG et entreprises du secteur privé ont elles aussi commencé à recueillir des données (« des faits bruts ») et à les organiser sous forme d’indicateurs et d’indices

Des outils d’information certes... mais pas neutres

La finalité de ces indicateurs n’est pas de produire des classements pour le plaisir, mais de mieux informer les investisseurs et les décideurs politiques. Pour le chercheur, ces chiffres favorisent une meilleure lecture de la réalité – pour ensuite travailler à améliorer les choses. "Par exemple, si vous envisagez le chômage comme une réalité sociale, et non une réalité individuelle, vous mesurerez un taux de chômeurs. Et cette donnée offre une bonne représentation de la réalité". Toutefois, la difficulté, comme avec tout indicateur métrique, juridique ou autre, est que le contexte culturel et légal n’est pas neutre dans la création de l’indice. "Les indicateurs reflètent les positions économiques et politiques de leurs auteurs et, en particulier lorsqu’ils sont produits par des institutions comme l’OCDE ou la Banque mondiale : leurs priorités de réformes", observe David Restrepo-Amariles. Par exemple, les indicateurs conjoncturels ont tendance à promouvoir une vue libérale de l’emploi : quel est le coût de la main d’œuvre et est-il facile de licencier du personnel ? Ces instruments restent-ils alors pertinents ? « Ils le sont dans la mesure où vous êtes d’accord avec leur orientation, concède le chercheur. Ils peuvent bien entendu faire l’objet de critiques, mais ils sont souvent produits par des organisations réunissant 160 pays ou plus et sont donc l’expression d’une certaine forme de consensus". Le chercheur signale également que ceux qui ne sont pas d’accord sont libres de produire leurs propres étalons de mesure pour contrebalancer ceux qui dominent, à l’instar de la Confédération syndicale internationale qui a lancé en 2014 l’indice CSI des droits dans le monde, qui mesure la protection des droits des travailleurs. 

Informer la gouvernance managériale

Les indicateurs ne sont pas de simples outils d’information, ils ont ce que l’on appelle dans la littérature académique un « effet performatif ». Dans les faits, ils orientent le comportement des individus et des institutions. Les notations souveraines du risque de crédit par exemple, utilisées pour poser des normes ou exiger une responsabilisation des acteurs, influencent les décisions des états et des investisseurs. Comme le souligne David Restrepo Amariles, dans un contexte global non-souverain, les indicateurs servent d’outil de gouvernance : « Les organisations internationales ne font pas passer les choses en force, elles s’appuient sur des indicateurs du PIB, du développement humain, etc. pour promouvoir leurs positions concernant le développement des pays. Et elles octroient leur soutien financier en fonction de ces indicateurs ». Mais le recours accru aux indicateurs, juridiques ou d’une autre nature, à des fins d’audit, de benchmarking et, plus généralement, d’évaluation de la performance, s’inscrit dans un mouvement plus large vers la gouvernance managériale. L’accent mis sur l’efficacité comme « nouvelle gestion publique » dans des secteurs comme celui des soins de santé a porté les indicateurs, et l’état d’esprit managérial qui s’ensuit, sur le devant de la scène dans le domaine juridique. Pour le chercheur, il s’agit d’une tendance importante. Dans son article, il l’inscrit dans un "virage mathématique" plus large. Les arguments mathématiques "deviennent des explications acceptables aux phénomènes juridiques et une nouvelle technique de réglementation". Faut-il s’en inquiéter ? "Certains pourraient craindre que le débat démocratique pâtisse d’une telle évolution vers une prise de décision fondée sur des éléments factuels, mais le débat doit aussi être étayé par des données éprouvées, et pas uniquement par des convictions". 

D'après un entretien avec David Restrepo-Amariles et son article scientifique "Legal indicators, global law and legal pluralism: an introduction" (numéro spécial de The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law , juin 2015).

Implications pour les dirigeants/managers et décideurs politiques
Implications pour les dirigeants/managers et décideurs politiques

Si l’information légale ne se présente plus sous la forme d’un "document de 150 pages de conseil juridique", mais sous forme de chiffres, les destinataires au sein des organisations internationales et grandes entreprises doivent apprendre à lire ces informations mathématiques, explique David Restrepo-Amariles en soulignant que, si les dirigeants/managers ont souvent la compétence requise, c’est probablement moins le cas des décideurs politiques. Il observe également que, les indicateurs juridiques étant relativement nouveaux, les grandes entreprises ont tendance à les utiliser au cas par cas et devraient peut-être définir un protocole : "Auparavant, on se référait à des ouvrages pour puiser des connaissances juridiques professionnelles. Ce nouveau type de données est perturbant et peut être difficile à intégrer pour les conseillers juridiques". Plus important, selon le chercheur, il ne faut pas considérer les indicateurs juridiques comme constituant à eux seuls des feux verts ou au contraire des interdictions d’aller plus loin ; ils doivent être complétés par des informations qualitatives : "Par exemple, ce n’est pas parce que l’indicateur du risque d’expropriation dans un pays donné est très bas, voire inexistant, qu’il est nécessairement globalement sûr pour les propriétaires privés".

Méthodologie
Méthodologie

Reprenant les principes du pragmatisme juridique (perspective qui considère le droit comme une pratique ancrée dans un contexte spécifique), David Restrepo Amariles s’attache à décrire les effets produits par les indicateurs juridiques sur le comportement des acteurs, y compris des Etats et organisations transnationales. Pour son étude, il a décortiqué les documents d’orientation publiés par différentes organisations internationales depuis les années 1960 comme la Banque mondiale, l’OCDE, les Nations Unies et l’Union européenne. Il s’est également appuyé sur un riche corpus de travaux récents consacrés aux statistiques et indicateurs, au management et au droit.