L’essor mondial de la législation américaine et ses implications pour les entreprises en Europe

David Restrepo Amariles, Professeur de Droit et Matteo Winkler, Professeur de Droit - 21 septembre 2016
L’essor mondial de la législation américaine et ses implications pour les entreprises en Europe - Matteo Winkler et David Restrepo Amarilas ©Fotolia

La portée des sanctions économiques américaines est bien plus grande que ne l’imaginent bon nombre d’entreprises. Le groupe bancaire français BNP Paribas a ainsi dû verser récemment aux autorités américaines la somme astronomique de 8,9 milliards de dollars pour avoir réalisé des transactions avec des pays soumis à sanction, notamment le Soudan, l’Iran et Cuba. David Restrepo Amariles et Matteo Winkler se sont penchés sur les conséquences de ce risque de sanctions pour les entreprises européennes.

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David Restrepo Amariles est professeur de fiscalité et droit à HEC Paris depuis 2014 et avocat au barreau colombien. Il est titulaire d’un doctorat en droit de l’Université libre (...)

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Matteo Winkler, professeur de Droit a rejoint la faculté et la recherche d'HEC Paris en 2014. Il détient un Ph.D en droit international et économie de l'Université Bocconi en (...)

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En 2014, l’annonce que BNP Paribas avait été contraint de verser 8,9 milliards de dollars au Ministère américain de la justice (DOJ) a créé une onde de choc dans le monde de la banque et de la finance. Mais de quel crime le groupe français était-il coupable ? BNP Paribas, établissement bancaire multinational français, avait réalisé des transactions, via une agence basée à Genève en Suisse, avec des pays sous embargo économique des États-Unis : le Soudan, l’Iran et Cuba. Matteo Winkler explique pourquoi cette affaire a eu un tel retentissement : « Il s’agit d’un énorme conglomérat financier, comptant près de 200 000 employés et réalisant 38,8 milliards de dollars de chiffre d’affaires annuel. L’amende infligée par le DOJ, d’un montant équivalent au PIB d’Haïti, était une première dans l’histoire. La Commission européenne n’a pas commenté la légalité de ces sanctions. L’affaire a soulevé un vent d’indignation en France et les actionnaires ont accusé le coup ». 

Les activités extraterritoriales tombent sous le coup de la législation américaine

David Restrepo Amariles et Matteo Winkler, juristes de formation, se sont demandé si d’autres entreprises avaient déjà été touchées par le même type d’affaires et s’ils pouvaient soumettre ces cas à une analyse structurée pour en dégager des mécanismes communs. Ils ont vite identifié un grand nombre de cas d’entreprises non américaines contraintes de payer des sommes faramineuses au DOJ ou à d’autres agences ou organismes d’État américains, pour violation de mesures d’embargo. Il s’agissait dans la majorité des cas de banques, notamment le Crédit Suisse, la banque néerlandaise ABM AMRO et les établissements britanniques Barclays et Lloyds TSB. Les deux juristes ont alors cherché à comprendre pourquoi la loi américaine touchait ces entreprises et comment les aider à éviter ce type d’amendes. « Pourquoi ces entreprises, basées en dehors des États-Unis, réalisant des transactions transnationales en dehors du territoire américain, tombent-elles sous le coup de la législation américaine ? », interroge Matteo Winkler.

La puissance économique des États-Unis

À travers l’analyse de cas antérieurs, David Restrepo Amariles et Matteo Winkler ont constaté que la législation américaine avait clairement un impact sur les transactions commerciales. « Pour faire de l’argent, les entreprises ont besoin de faire transiter les échanges commerciaux par le système financier américain, développe Matteo Winkler. Il s’agit d’une question de puissance économique sur la scène internationale. Autre élément qui explique cette influence des États-Unis : le dollar, première devise mondiale, dominant tout sur le plan économique ». Toute transaction réalisée sur un territoire soumis à sanctions doit à un moment ou un autre transiter par une banque. Or, les banques font appel à des chambres de compensation implantées aux États-Unis, elles se retrouvent ainsi souvent dans le viseur du DOJ américain. « Les pays sous embargo américain ne doivent pas avoir accès au marché américain. Mais, en réalisant des transactions avec eux, les banques leur donnent justement cet accès par l’intermédiaire des chambres de compensation et contreviennent donc à la législation américaine », explique Matteo Winkler.

Guillemet

De nombreuses entreprises ignorent la législation américaine ou cherchent à dissimuler leurs transactions, convaincues que la loi américaine ne les concerne pas ou que le DOJ ne s’intéresse pas à leur activité. Ceci est bien évidemment faux.

L’importance de la conformité extraterritoriale

Si David Restrepo Amariles précise que leur analyse se concentre sur le cas des sanctions économiques, il utilise un exemple de violation de la loi américaine sur les pratiques de corruption à l'étranger (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) pour illustrer l’applicabilité extraterritoriale du cadre législatif américain et les incidences en termes d’exigences de conformité pour les entreprises non-américaines. « L’Allemand Siemens a été condamné par les États-Unis à une amende pour avoir versé des pots-de-vin au Venezuela, entre autres pays. Il y avait une faille dans sa structure de gestion institutionnelle et les équipes responsables de la politique de conformité de l’entreprise ne jouaient pas un rôle suffisamment fort. Le groupe a depuis rectifié le tir : le responsable de la conformité ou le conseil juridique siège généralement au conseil d’administration. Les responsables de la conformité ont désormais pour mission de fournir à l’entreprise une vue globale des mesures à prendre pour ne pas violer les réglementations applicables ». En Allemagne, ce type de réorientation est aujourd’hui très fréquent, mais David Restrepo Amariles s’inquiète qu’en France et dans bien d’autres pays européens, les entreprises n’aient pas encore développé et adapté le rôle de ces responsables de la conformité à la mesure des enjeux.

Les dissimulations de transactions ne restent pas impunies

L’analyse révèle que les entreprises ne savent pas clairement dans quelle mesure les lois les concernent. Elles semblent par ailleurs imaginer que les risques que leurs erreurs et fautes soient repérées sont minimes. « D’un point de vue comportemental, le problème est que la plupart des entreprises semble penser que les transactions qui vont à l’encontre des sanctions économiques américaines ne seront pas décelées par les autorités américaines. C’est un comportement infantile. Elles savent pertinemment qu’elles sont en infraction, mais elles pensent qu’elles ne seront pas prises la main dans le sac », explique Matteo Winkler. D’un point de vue légal, elles ne sont pas sous la juridiction du DOJ américain. Pourtant, il existe bel et bien une force de travail composée de procureurs chargés de poursuivre les entreprises violant les sanctions américaines. Lorsque le DOJ se rapproche d’une entreprise, celle-ci doit négocier un accord, sinon elle s’expose à des procédures juridiques longues, coûteuses et invasives. « De nombreuses entreprises ignorent la législation américaine ou cherchent à dissimuler leurs transactions, convaincues que la loi américaine ne les concerne pas ou que le DOJ ne s’intéresse pas à leur activité. Ceci est bien évidemment faux », ajoute Matteo Winkler. Les amendes payées par les entreprises correspondent à la valeur des transactions, ou des échanges commerciaux, réalisés en violation des sanctions. « Si BNP Paribas a été condamné à payer 8,9 milliards de dollars, c’est qu’ils ont dû mener des centaines de milliers de transactions avec des pays sanctionnés », explique Matteo Winkler.

Les responsables de la conformité en entreprise prennent du galon

David Restrepo Amariles et Matteo Winkler insistent sur la nécessité d’une réorientation de la stratégie des entreprises en Europe. Les responsables de la conformité de toute entreprise ayant des activités transnationales doivent intégrer le comité de direction pour veiller au respect de toutes les réglementations, nationales et internationales. « Nous assistons à une ‘américanisation’ du cadre de la conformité, note David Restrepo Amariles. Dès lors qu’une entreprise réalise des échanges à l’international, elle doit tenir compte des sanctions américaines. Dans certains pays, les entreprises résistent, alors que dans d’autres, des millions sont investis pour mettre au point des programmes de conformité adaptés à la législation américaine ».


D’après un entretien avec David Restrepo Amariles et Matteo Winkler concernant leur analyse « U.S. Economic Sanctions and Corporate Compliance  » (publication à venir).

Applications Pratiques
Applications Pratiques

David Restrepo Amariles et Matteo Winkler soulignent que leur objectif était de formuler des recommandations de principe à l’intention des entreprises et responsables de la conformité. « La culture d’entreprise doit évoluer pour tenir compte de l’incidence de la législation américaine, constate Matteo Winkler. Il faudrait que les juristes d’entreprise pensent au-delà du giron national pour avoir un raisonnement véritablement international dans ce monde globalisé. Les entreprises doivent également faire preuve de plus de transparence et limiter les conséquences que pourrait avoir l’intervention d’un superviseur externe, nommé par les États-Unis pour décortiquer leur conformité ». Selon David Restrepo Amariles, « Les entreprises doivent envisager des solutions technologiques. Des logiciels capables de gérer les questions de conformité existent aujourd’hui, ils permettent de vérifier que des transactions ne sont pas réalisées avec des pays ou des entités soumis à des sanctions. Conseillers juridiques et responsables de la conformité doivent être prêts à relever ce défi technologique. »

Méthodologie
Méthodologie

L’étude de David Restrepo Amariles et Matteo Winkler se focalise sur les entreprises européennes qui ont accepté de s’acquitter d’amendes atteignant des sommes prodigieuses auprès du Département américain de la justice (DOJ) pour des transactions réalisées sur des territoires soumis à des sanctions économiques de la part des États-Unis. Ils ont cherché à analyser les implications sur les stratégies de conformité des entreprises implantées en dehors des États-Unis et opérant à l’international. Ils se sont en particulier intéressés aux effets de ces sanctions financières et aux changements qui en découlent au niveau des politiques de conformité des entreprises.