Le droit global ou comment penser le droit à l’échelle du monde

Arnaud Van Waeyenberge , Professeur de Droit - 21 septembre 2016
Le droit global ou comment penser le droit à l’échelle du monde par Prof. Arnaud Van Waeyenberge ©Fotolia - noche

Parmi bien d’autres, les normes comptables IFRS, les contrats ISDA, les classements de la Banque mondiale ou de Shanghai sont des régulations suivies au quatre coins de la planète. En d’autres termes, comment en l’absence d’un ordre juridique global ces nouveaux instruments normatifs sont-ils parvenus à devenir de puissants outils de gouvernance qui régulent le monde ?

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Docteur en Droit, Arnaud Van Waeyenberge enseigne le droit de l’Union européenne, le droit global et l’argumentation juridique à HEC Paris (département droit et fiscalité). Il a (...)

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Penser le droit à l’échelle du monde, voilà en réalité une question qui en substance n’est pas neuve. On pourrait même dire qu’elle a accompagné la réflexion sur le droit, et en particulier sur le droit moderne, depuis ses balbutiements . Selon le modèle juridique classique, la réponse à ces questions serait vraisemblablement négative car le droit à l’échelle du monde se pense uniquement dans le jeu réciproque des ordres juridiques nationaux des Etats souverains territoriaux, en fonction de facteurs de rattachement permettant d’identifier, pour chaque cas d’espèce, le droit applicable et le juge compétent (droit international privé). Ces Etats souverains étant eux-mêmes soumis à un ordre juridique international (droit international public/droit des traités). 

Cette grille de lecture semble toutefois dépassée par la réalité lorsqu’on étudie, par exemple, le rôle des agences de notation de crédits et leurs fameuses petites notes (de AAA à D). En effet ces agences offrent un exemple spectaculaire du développement des indicateurs et du rôle qu’ils assument désormais de fait dans la gouvernance globale. Simples feuilles de presse à leur naissance, l’oligopole formé par les trois principales agences de notation évalue aujourd’hui la qualité, c’est-à-dire le risque de défaut, de plus de 90% des emprunts cotés au niveau mondial. Leur rôle de « guide » des emprunts, s’est imposé comme indispensable. En fait, les agences ne régulent pas tant les marchés que les emprunteurs. Ceux-ci, qu’il s’agisse d’entreprises, de collectivités publiques ou mêmes des Etats dits « souverains », ont absolument besoin de recevoir une « bonne note » s’ils veulent avoir accès aux marchés financiers. Le niveau de la note, censé refléter le niveau de risque, détermine en outre le taux d’intérêt qu’exigent les prêteurs. Les emprunteurs font donc comme tous les élèves du monde qui s’emploient à satisfaire les exigences des examinateurs : ils cherchent à connaître les critères et les procédures des agences et adaptent leurs déclarations et leurs comportements en conséquence. Et comme les critères d’évaluation des agences reflètent les attentes des créanciers, les émetteurs d’obligations sont incités, pour obtenir le résultat honorable qui conditionne leur financement, à adopter une politique idoine. Les critères de notations utilisés par les agences de notations deviennent ainsi progressivement les nouvelles règles de la finance globale.

Fort de ce constat, les recherches menées ces dernières années ont porté sur la compréhension des transformations du droit contemporain à l’ère de la globalisation. Notre hypothèse est que la globalisation et la construction européenne en cours ne posent pas au droit qu’un problème d’échelle, mais elles emportent des transformations fondamentales de la nature et de la forme de la régulation, des modes d’élaboration et de mise en oeuvre des normes. Méthodologiquement parlant, nous avons embrassé une approche pragmatique qui nous a conduit à étudier le droit tel qu’il est (law in action) et non pas tel qu’il devrait être (law in book). Les sujets de recherche ont, quant à eux, porté sur la pratique du droit dans des domaines particulièrement affectés par la globalisation tels que la régulation de l’Internet, la régulation des banques et des marchés financiers, la protection de l’environnement, la régulation de l’activité des entreprises multinationales (en particulier la responsabilité sociale des entreprises), la gouvernance européenne et la protection des droits de l’homme.

Une caractéristique commune à ces différentes études est le constat d’envahissement du droit par les normes. En effet, tout se passe comme si la mondialisation avait créé un terreau favorable à la prolifération d’instruments qui mobilisent des normativités parfois étrangères aux règles juridiques, qui ont certes toujours existé, mais dormaient en quelque sorte dans les soubassements du droit et deviennent prépondérantes aujourd’hui.  L’utilisation de plus en plus fréquente d’objets juridiques non-identifiés (OJNI) afin de réguler des pans de plus en plus larges de secteurs d’activités au détriment des règles juridiques se rencontrent dans tous les secteurs étudiés. Les normes techniques, les indicateurs, les notations, les benchmarks, les classements ou rankings, les codes de conduite, voir les programmes et protocoles informatiques, comptent ainsi parmi les instruments normatifs qui prolifèrent à l’échelle mondiale pour tenter d’assurer, avec des succès très variables, la régulation de certains secteurs d’activité. En d’autres termes, dans le cadre de la mondialisation, l’espace laissé vide par le droit étatique et le droit international a été colonisé par des normativités émergentes qui ont tendance à jouer le rôle d’équivalent fonctionnel des règles de droit. Pour reprendre l’exemple des agences de notation, on constate que c’est en raison de l’incapacité des Etats à convenir de règles communes à l’échelle internationale (traité) que les notations des agences ont pu prendre une telle importance au point de déterminer certains standards de la finance globale. 

Nous regroupons ainsi sous l’étiquette « droit global », l’identification, l’étude et l’analyse de ces nouvelles formes de normativité qui n’appartiennent pas à la panoplie habituelle des juristes mais dont les effets régulatoires se font ressentir à l’échelle du monde. Ce « droit global » ouvre la voie à une meilleure compréhension et utilisation des normes dans un environnement non-souverain. 

1- En ce sens, on peut notamment lire E. Jouannet, « L’idée de communauté humaine à la croisée de la communauté des Etats et de la communauté mondiale », Archives de Philosophie du Droit , T. 47, 2003, p. 191-232. 


Cette tribune est tirée de l'article de B. Frydman, G. Lewkowicz et A. Van Waeyenberge « De l’étude à l’enseignement du droit global » in P. Ancel et L. Heuschling (dir.), La transnationalisation de l’enseignement du droit, Bruxelles, Larcier, septembre 2016 et de B. Frydman, Petit manuel de droit global, Bruxelles, Publications de l’Académie Royale de Belgique, 2015.