« Victoire par 2-1 pour la Scop SeaFrance en Grande-Bretagne : so what ? »

« Victoire par 2-1 pour la Scop SeaFrance en Grande-Bretagne : so what ? » par Philippe Corruble

Au-delà de la satisfaction que peut procurer aux salariés français de l’ancienne compagnie SeaFrance l’arrêt de la juridiction britannique, Professeur Philippe Corruble met en lumière l’absence criante de droit européen unifié sur les fusions-acquisitions.

Philippe Corruble ©HECParis

Philippe Corruble (H.B7) a enseigné le droit à HEC Paris entre 1987 et 2016. Il est Docteur en Droit de l'Université de Lyon III. Ses principaux centres d'intérêt sont le (...)

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La Court of Appeal de Londres a rendu vendredi 15 mai un arrêt qui donne gain de cause à la Scop SeaFrance SA dans le contentieux relatif au rachat des navires de SeaFrance et à l’engagement consécutif d’une partie du personnel précédemment employé par cette entreprise. Cette décision constitue une belle victoire judiciaire pour la Scop et les salariés de MyFerryLink, repreneur des actifs et nouvel employeur du personnel, en même temps qu’un sévère désaveu pour l’autorité britannique de la concurrence, la Competition Market Authority, comme pour son instance en appel, le Competition Appeal Tribunal. Procédons, après un bref rappel de la saga judiciaire outre-Manche, à l’analyse de cet arrêt avant de nous interroger sur ses incidences.

Rappels

 On se souvient que l’affaire avait donné lieu, après le jugement du tribunal de commerce de Paris ordonnant la liquidation de SeaFrance, à la double intervention des autorités de concurrence française et anglaise, consécutivement à l’acquisition des navires de l’ex-SeaFrance par Eurotunnel.  Or, les deux autorités de concurrence avaient rendu des analyses divergentes sur cette affaire, en sorte que l’opération avait été autorisée sous condition par l’autorité de la Concurrence mais… bloquée par son homologue britannique qui, par une décision du 6 juin 2013, avait interdit à Eurotunnel d’exploiter les navires Rodin et Berlioz sur les liaisons entre Douvres et Calais.

Saisi en appel de cette décision, le Competition Appeal Tribunal, sans remettre en cause sur le fond l’analyse de l’autorité britannique, lui renvoya cependant le dossier le 4 décembre 2013 aux fins de vérifier qu’elle avait bien compétence pour traiter de l’opération. Le 27 juin 2014, la Competition Market Authority confirma que selon elle, et sur ce point capital en ligne avec la position prise de son côté par son homologue française, l’acquisition ne se résumait pas à l’achat d’actifs ayant appartenu à SeaFrance dans le passé, mais, au contraire, s’analysait en l’acquisition d’une entreprise. Elle était dès lors soumise au contrôle britannique des fusions-acquisitions d’entreprise, en vertu de l’Enterprise Act de 2012. Le Competition Appeal Tribunal ayant rejeté le 9 janvier 2015 le recours de la Scop contre cette décision, l’affaire était finalement portée par la Scop devant la Court of Appeal de Londres.

Le point en discussion devant la Court of Appeal était donc, exclusivement, la question de savoir si l’acquisition portait sur un ensemble d’actifs (navires, immatériels) cédés via une procédure de liquidation judiciaire après que leur exploitation avait été interrompue, ce qui eut a priori exclu l’intervention de l’autorité de concurrence britannique, et par voie de conséquence annulé l’interdiction qu’elle avait édictée. Au contraire, si les activités de SeaFrance avaient été reprises par Eurotunnel et MyFerrylink, la Competition Market Authority était bien compétente et dès lors qu’elle avait identifié des conséquences négatives pour la concurrence, l’interdiction prononcée en juin 2013 eut été définitivement confirmée.


Guillemet

Savoir ce qu'est un ensemble d'actifs 

Analyse de l’arrêt

 La Court of Appeal devait seulement, dans le cadre de son examen, déterminer si la Competition Market Authority avait mal appliqué la loi britannique ou procédé à une interprétation irrationnelle des faits qui lui étaient soumis. Elle ne pouvait pas se substituer entièrement aux autorités de concurrence, en pondérant les différents éléments de cette affaire particulièrement complexe selon des facteurs d’appréciation qui lui seraient apparus plus opportuns.

Un des trois juges a estimé que le raisonnement de la Competition Market Authority était suffisamment solide pour résister à l’argumentation de la Scop. Selon ce premier juge, l’autorité britannique de concurrence pouvait soutenir que, malgré la liquidation de SeaFrance, et même si ses salariés avaient été licenciés, Eurotunnel et la Scop avaient pris le contrôle d’une entreprise.

Tel ne fut pas l’avis des deux autres juges. Leur raisonnement s’articule autour du constat que la décision de la Competition Market Authority reposait principalement sur le fait que les activités de SeaFrance avaient été placées sous le contrôle d’Eurotunnel et de la Scop, à l’occasion de l’acquisition des actifs de SeaFrance par Eurotunnel. Dès lors que l’acquisition des navires et de divers actifs immatériels par Eurotunnel était établie, le point central était de vérifier que la Competition Market Authority avait pu établir que les salariés de SeaFrance avaient été transférés de SeaFrance à la Scop. En clair, si tant les navires que le personnel qui avait l’expérience de leur conduite avaient été directement transférés au repreneur, il eut été loisible à l’autorité britannique de concurrence de considérer rationnellement que c’étaient bien les activités de SeaFrance qui avaient été cédées.

Constatant d’une part que le tribunal de commerce avait, préalablement à l’acquisition, ordonné l’arrêt des activités de SeaFrance, d’autre part que le liquidateur de l’entreprise avait procédé au licenciement de la plus grande partie du personnel avant que ceux-ci soient engagés par la Scop, les deux juges – majoritaires – ont estimé que la Competition Market Authority ne pouvait plus considérer que SeaFrance était en activité au moment où ses actifs étaient rachetés. En particulier, l’essentiel de la décision de la CMA reposait sur la considération qu’au-delà des apparences de forme, le personnel de SeaFrance avait été transféré de cette entreprise vers l’ensemble constitué par Eurotunnel et la Scop quand Eurotunnel avait repris les actifs. C’est ce point qui est jugé infondé par la Court of Appeal dans l’arrêt rendu le 15 mai.

Par ailleurs, les deux juges majoritaires ont précisé que, selon eux,  en rachetant les actifs de SeaFrance après la cessation de l’activité de l’entreprise, Eurotunnel n’a en rien cherché à contourner la procédure britannique de contrôle des acquisitions d’entreprise. De même pour la Scop, qui avait repris le personnel après les licenciements.

Il en résulte qu’à défaut d’acquisition d’une entreprise par Eurotunnel, la Competition Market Authority n’avait pas compétence, en droit britannique, pour contrôler la compatibilité de l’opération avec les règles du droit de la concurrence du Royaume-Uni.


Guillemet

 La théorie de la discontinuité

« So what ? »

 Le premier effet de l’arrêt de la Court of Appeal est bien sûr de libérer MyFerryLink de l’interdiction d’utiliser les navires acquis auprès de SeaFrance sur les liaisons entre Calais et Douvres. Le groupe Eurotunnel pourra donc exercer des activités transmanche, tant sur le transport ferroviaire que sur le transport maritime, sous les réserves du respect des conditions énoncées par l’autorité française de la Concurrence, dont la décision n’est évidemment en rien remise en cause.

Au-delà, l’arrêt rendu le vendredi 15 appelle au moins deux observations.Premièrement, en retenant que la liquidation de SeaFrance, l’arrêt de ses activités pendant sept mois et demi ainsi que le licenciement de son personnel par le liquidateur judiciaire empêchaient que puisse être reconnue une qualification d’acquisition d’entreprise à la reprise des actifs de SeaFrance, la Court of Appeal consacre en quelque sorte la théorie de la discontinuité. N’y aurait-il pas là matière à inspiration pour une célèbre entreprise française de transport maritime du sud de la France, placée en situation de redressement judiciaire, dont les repreneurs potentiels se trouvent placés devant la menace de devoir rembourser des aides d’État ?

Deuxièmement, l’arrêt de la Court of Appeal renforce l’urgence d’une réforme européenne du contrôle des fusions-acquisitions d’entreprise. Car cet arrêt entérine une divergence extrêmement grave entre la France et le Royaume-Uni, sur le fond même de ce qui relève d’une opération soumise à contrôle. L’opération a bien été considérée par l’Autorité de la concurrence (française) comme une acquisition d’entreprise, et soumise au respect de certains engagements. Or, elle est désormais considérée comme ne constituant pas un cas d’acquisition d’entreprise, selon la Court of Appeal de Londres.

Indépendamment de la satisfaction qu’elle procure en la circonstance à Eurotunnel, cette situation est profondément choquante et n’a été rendue possible que par l’absence d’un cadre européen commun de contrôle des fusions-acquisitions, accessible aux entreprises dont le chiffre d’affaires est insuffisant pour que les seuils de l’existante réglementation européenne du contrôle des concentrations d’entreprises soient atteints.

L’affaire Eurotunnel-SeaFrance doit servir de révélateur de ce manque d’Europe, alors que de nombreuses entreprises sont soumises aux incertitudes des contrôles nationaux conjoints et, en l’occurrence, insuffisamment coordonnés. Une initiative française, portée par le président de l’autorité de la Concurrence, est en cours pour proposer une réforme de cet encadrement au niveau européen. Il faut la soutenir, dans l’intérêt évident des entreprises concernées.


Cette tribune a été initialement publié par l'hebdomadaire Le Marin, le 22 mai 2015